Davacı vekili, davacının 01/12/1999-29/09/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, iş akdinin feshi geçersiz nedene dayandığından ... 13. İş Mahkemesinin 2011/449 Esas, 2012/299 Karar sayılı dosyasında açılan işe iade davasının kabulüne karar verildiğini ve Yargıtay tarafından onandığını, davacının yasal sürede işverene başvuruda bulunduğunu ancak işveren tarafından karşı ihtarname ile iş başvurusunun kabul edilmeyerek 29.201,93 TL ödeme yapıldığını, ödeme ilk fesih tarihindeki haklara göre yapıldığından eksik olduğunu iddia ederek, fark kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, fark boşta geçen süre ücreti, fark işe başlatmama tazminatı ve prim alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve hakları, işe başlatmama tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı ödemelerinin yapıldığını, ihbar tazminatı ve izin ücreti fark alacağının bulunmadığını, prim ödemesi yapılan tarihte fiilen çalışmadığını, banka nezdinde fazla mesai ücreti alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışmanın, 4857 sayılı Yasanın 68& inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınarak kural olarak haftalık 45 saat esasına göre belirlenmesi gerekir. İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, işçiye, kural olarak bir yılda 270 saatten daha uzun süreli fazla çalışma yaptırılamaz. Yine işçinin yasağa rağmen yılda 270 saatten fazla çalıştırılması hâlinde de fazla çalışma ücretinin tamamının işçiye ödenmesi gerekir. Bireysel iş sözleşmesinde, fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödeneceğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Ayrıca fazla mesai ücretinin ücret içinde kararlaştırılması halinde, işyerinde haftalık 40 saat çalışma yapılıyor ise kararlaştırılan ücretin 45 saate kadar olan fazla sürelerle ücret ile yıllık 270 saat fazla çalışmayı da kapsadığı kabul edilmelidir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğinde, 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22,5 saat, her ay için, haftalık ise 5,2 saat kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacının sözleşmesindeki fazla mesainin ücrete dahil olduğuna ilişkin hüküm nedeniyle fazla mesai hesabında 270 saatin dışlanması yerindedir. Ancak davacının ne kadar fazla mesai yaptığı belirlenmemiştir.

Dairemiz uygulamasına göre fazla mesainin ücrete dahil olmasına ilişkin sözleşme hükmünün fazla süreli çalışmayı da kapsadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle davacının yaptığı fazla mesai ve fazla sürelerle çalışma saatleri belirlenip, 270 saat kuralı fazla mesai ve fazla sürelerle çalışmaya birlikte uygulanmalıdır.